ورقة عمل مقدمة من القاضي المستشار لبيب أحمد عليا

التحكيم في عقود المقاولات

تعريف عقد المقاولة:

هو عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئاً أو أن يؤدي عملا لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الاخر – المادة 612 قانون مدني

إذا عقد المقاولة هو عقد رضائي ولا يشترط في انعقاده شكل معين وهو عقد ملزم للجانبين ويعتبر من عقود المعاوضة مثله مثل عقد البيع أو عقد الايجار أو عقد الرهن.. لأن كل طرف يبحث عن مصلحة معينة يسعى لتحقيقها في هذا العقد

البائع في عقد البيع له مصلحة في الحصول على الثمن والمشتري له مصلحة في الحصول على السلعة أو على البضاعة

وفي عقد المقاولة كل طرف له مصلحة في تنفيذ العقد

إلا أنه في عقد المقاولات تتعدد الأطراف وتتشعب المصالح فإنه يختلف عن بقية عقود المعاوضة بكثرة المنازعات التي تحصل عند تنفيذ هذه العقود

بتطور اقتصاد الدول تطورت عقود المقاولات وتشعبت وتعددت أطرافها من أرباب عمل ومقاولين أصليين ومقاولين من الباطن ومهندسين استشاريين في مرحلتي التخطيط والتصميم والتنفيذ

هذا التطور الإيجابي لعقود المقاولات يدل على انتشار المشاريع الاقتصادية وتنوعها وهو دليل إيجابي على قوة الاقتصاد ومتانته

وتطور عقود المقاولات وتشعبها وتعدد أطرافها زاد في المنازعات التي تنشأ بين أطرافها

عقود المقاولات تعتبر أرض خصبة لنشوء الخلافات:
أغلب العقود بشكل عام والعقود التجارية بشكل خاص يتم الاتفاق عليها وتنفيذها دون أية صعوبة تذكر وإذا ظهرت بعض الصعوبات في تنفيذ هذه العقود فإنها غالباً ما تحل بالاتفاق بين الأطراف بعد نقاش موضوعي ومستمر فيما بينهم.

بينما في عقود المقاولات فإن أغلب هذه الخلافات تتعلق بالتأخير في تنفيذ العقد أو في عدم الالتزام بالدفع في المواعيد المحددة والخبرة العملية أظهرت أنه يوجد دائماً ما يقال وما يمكن أن يعترض عليه عند الاستلام النهائي

والدراسة التي تمت في أشهر المؤسسات التحكيمية في العالم وهي محكمة التحكيم الدولية التابعة لغرفة التجارة الدولية بباريس   ICC أظهرت أنه في التسعينيات وصلت النزاعات المعروضة عليها والتي تتعلق بعقود البناء وهي من أشهر عقود المقاولات الى28,7%   وهي أعلى نسبة بين المنازعات التجارية الأخرى.

ومن الطبيعي أن يتساءل المرء عن سبب زيادة نسبة النزاعات المتعلقة بالمقاولات

للجواب على هذا السؤال لا بد من معرفة طبيعة عقود المقاولات من وجهة نظر قانونية

خاصية عقود المقاولات:

1-  تعدد العقود وتعدد الوثائق والمخططات لتحقيق هدف واحد:

أول هذه الخاصيات هو أن عقود المقاولاتتتطلب عدد كبير من المتعاقدين واختصاصات مختلفة من الأعمال غالباً مايتم تقديمها بموجب عقود مختلفة مرتبطة ببعضها لتحقيق هدف واحد وهي الوصول إلى تنفيذ مشروع محدد 
فهنالك صاحب المشروع والمتعهد والمهندس المدني والمهندس المعماري والطبوغرافي... الخ والعاملين لديهم.

ما يميز مشروع انشاء مطار أو مصنع أو معمل أو وحدات سكنية وتجارية أو إقامة مطعم  أو محطة وقود ... عن غيرها من المشاريع  أن أغلب الأعمال فيها تتم في مكان بعيد عن إدارة المتعهد وشروط العمل تختلف من مشروع إلى أخر
فالمشروع الذي يتم بناؤه بالصحراء له متطلبات مختلفة عن مشروع يتم إنشاؤه في الجبال وكذلك يختلف الأمر من دولة إلى أخرى وهذا ما يؤثر على نظام تنفيذ المشروع ويغير من أنواع المخاطر التي يتعرض لها المتعهد

من الضروري عند إعداد العقد أو النظر في النزاع الناشئ عنه الأخذ بعين الاعتبار هذهالخاصية المتعلقة بجغرافية وطبيعة مكان تنفيذ المشروع.

2- مدة العقد الطويلة:

فعادة المشروع المراد تنفيذه في عقود المقاولات يمر بعدة مراحل.. التخطيط للمشروع ومن ثم التنفيذ والاستلام المؤقت وبعده مرحلة الاستلام النهائي والضماناتخلال هذه السنوات التي يحتاجها تنفيذ العقد قد تتغير الظروف التي دفعت الأطراف للتعاقد وبالتالي تختلف عنها عند توقيع العقد.

أضف إلى أن أثناء تنفيذ العقد في بعض العقود الضخمة التي تحتاج لمدة زمنية طويلة لإنجازها يستوجب بعض التعديلات البسيطة أو حتى المهمة التي يجب إجراءها أثناء التنفيذ وإلا أصبح التنفيذ مستحيلاًوغالباً يتم وضع بعض التفاصيل أثناء تنفيذ العقد وليس عند توقيعه

كما أن طريقة الدفع لقاء إنجاز مراحل من المشروع سبب رئيسي لنشوب الخلافات فالدفعات الإضافية التي قد يلزم أحد الطرفين بدفعها لإنجاز جزء من العمل قد يتأخر بدفعها بسبب ظروف لا يد للأطراف المتعاقدة كحدوث ظرف طبيعي أدى إلى التوقف عن العمل لفترة مثل القوة القاهرة أو لتغير الظروف المحيطة التي لم تكن بالمتوقعة ونتج عنها نفقات أو مصاريف إضافية وهو ما يسمى نظرية الظروف الطارئة

ولتعدد العقود اللاحقة في عقود المقاولات ولتعدد مراحل التنفيذ وتعدد الأشخاص أو الشركات المتعاقدة غالباً ما تثار الأسئلة حول على من تقع المسؤولية في التأخر في تنفيذ المشروع على صاحب المشروع الذي تأخر في بعض التزاماته مثلاً أو المتعهد الذي لم ينفذها في وقتها المحدد

وهنا ينصح الحقوقيون بأن تتم دراسة العلاقات التعاقدية في مثل هذه العقود ضمن مفهوم متطور ومتقلب وليس ضمن ظروف ثابتة

صياغة عقد المقاولات:

يتوجب تنظيم عقد المقاولة بطريقة فنية اختصاصية احترافية شمولية وتفصيلية ويجب أن يتضمن نقاط أساسية يجب ملاحظتها عند التعاقد:

1- يجب أن تكون بنود العقد مصاغة بأسلوب واضح وسهل وبسيط وألا تحتمل العبارة أكثر من معنى ومبيناً فيه حقوق والتزامات كل طرف بلغة قانونية سهلة الفهم

2- تحديد مسؤولية المالك عن تأمين بعض المتطلبات الخاصة بالمشروع مثل المعدات أو الأدوات أو تسليم المكان شاغراً

3- عادة تكون عقود المقاولات طويلة وتحتوي بنود متعددة ومن هنا يجب التأكد ألا يكون هناك تعارض في بنود العقد وأن توافق بنود العقد قوانين البلد الذي سيقوم المشروع ضمن أراضيه.

4- يجب التوضيح وبشيء من التفصيل المواصفات المطلوبة والجودة المتفق عليها والأسعار وتوضيح كيفية التعامل المادي بين الطرفين والدفعات المالية المقدمة وكيفية تقديمها ومراحل التقديم.

5- وضع شروط خاصة مثل شرط التحكيم وفترة الصيانة وغرامة التأخيروتحديد مقدار هذه الغرامة بدقة بحيث تحدد عن كل يوم أو كل شهر حسب طبيعة الاتفاق وكيفية تحمل المخاطر التي قد تحدث

6- وضع شروط خاصة بإمكانية استبدال بعض المواد الانشائية بأخرى ذات مواصفات وجودة عالية لم تكن متوفرة أثناء التعاقد

7- تحديد طريقة التنفيذ وتحديد زمن المشروع النهائي وإذا أمكن تحديد كل مرحلة حسب الأولية مثل تجهيز المعمل قبل تجهيز سكن العمال

8- وضع شرط على المقاول بعدم انشغاله بأعمال انشائية أخرى في الوقت الذي يتم فيه تنفيذ المشروع حتى لا يعرقل سير العمل بالمشروع

 

القسم العملي:

عند وقع خلاف بين أحد أطراف العقد يلجأ إلى التحكيم لما يتميز من مرونة وسرعة بالبت بالنزاع وسرية وخبرة

وعادة فإن أطراف النزاع في عقود المقاولات التي يغلب عليها الطابع الفني الهندسي يبحثون عن محكمين من ذوي الخبرة الفنية الهندسية للفصل بينهم

-   يجوز الاتفاق على التحكيم عند التعاقد وقبل قيام النزاع سواء أكان الاتفاق مستقلاً بذاته أم ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين

-   كما يجوز أن يتم الاتفاق على التحكيم بصورة لاحقة لقيام النزاع ولو كان هذا النزاع معروضاً على القضاء للفصل فيه وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلاً

(المادة 7)

 

إذا وقع نزاع ولم يتفق الطرفان على اختيار المحكمين يتبع ما يلي:

1-    إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد تولت المحكمة اختياره بناء على طلب أحد الطرفين

2-  إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاثة محكمين اختار كل طرف محكماً عنه ثم يتفق المحكمان على اختيار المحكم الثالث

3-  إذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال مدة (30) يوم التالية لتسلمه طلباً بذلك من الطرف الآخر أو إذا لم يتفق المحكمان المعينان على اختيار المحكم الثالث خلال (30) يوم التالية لتاريخ تعيين آخرهما تولت المحكمة اختياره بناء على طلب أحد الطرفين

4-    يجب أن يكون عدد المحكمين الذين تعينهم المحكمة مساوياً للعدد المتفق عليه بين الطرفين

5-  قرار المحكمة برد طلب التعيين قابل للطعن خلال (30) يوم التالية لتاريخ التبليغ أما قرارها باختيار المحكم غير قابل للطعن فيصدر مبرماً

                                                                     المادة (14)

 

إذاً يلجأ إلى التحكيم في إحدى الحالات التالية:

1-    وجود شرط تحكيم في العقد

 

عند وجود مثل هذا الشرط يجب أن نميز بين حالتين:

-         الحالة الأولى: يوجد صك تحكيم

-         الحالة الثانية: يوجد شرط تحكيم ولا يوجد صك تحكيم

الحالة الأولى: وجود صك تحكيم

في حالة وجود صك تحكيم يكون الطريق للتحكيم واضح كما هو مرسوم ومحدد في الصك

لأن صك التحكيم يتضمن اسم المحكم عن كل طرف ويحدد القانون الواجب التطبيق ويحدد مكان التحكيم أو أن يحدد اخضاع التحكيم لنظام تحكيم مركز التحكيم (مركز أرادوس)

في هذه الحالة يقوم صاحب المصلحة في اللجوء للتحكيم أو المتضرر من عدم تنفيذ الالتزام في العقد بإعلام المحكم المسمى من قبله ليقوم هذا الأخير بالتحكيم بإعلام المحكم الآخر الذين يجتمعا في المكان المحدد لاختيار رئيس التحكيم هذا في حال لم يتضمن شرط التحكيم بأن يكون التحكيم من محكم واحد في حالة كون شرط التحكيم يتضمن أن يكون المحكم واحد فقط يقوم المحكم بالمباشرة في إجراءات التحكيم

الحالة الثانية: وجود شرط تحكيم ولا يوجد صك تحكيم

في حالة وجود شرط التحكيم فإن الطرف المتضرر ممكن أن يراجع محكمة الاستئناف ويقدم استدعاء يبين فيها عقد الاتفاق وبين شرط التحكيم ويسمي محكم عنه ويطلب فيها تبليغ الطرف الآخر لتسمية محكم عنه ومن الممكن تبليغ الطرف الآخر عن طريق الكاتب بالعدل أو مباشرة من قبله وفي حال امتناعه عن الرد أو رفض تعيين محكم عنه يتقدم صاحب المصلحة بطلبه لمحكمة الاستئناف لتختار محكم وفق الإجراءات الواردة بقانون التحكيم

تقوم محكمة الاستئناف بتبليغ الجهة المطلوب تبليغها لتسمية محكم عنها

في حال عدم رد الجهة على هذا الطلب خلال /30/ يوم التالية لتسلمه الطلب فيكون من واجب المحكمة تسمية محكم من قبلها عن الجهة التي تخلفت أو تمنعت عن تسمية محكمها بعد انتظارها المدة القانونية

وهنا يجتمع المحكمان في المكان المحدد في العقد أو في أي مكان يختارونه كما في المرحلة الأولى ليختارا رئيس التحكيم

في حال عدم اتفاق المحكمين على رئيس التحكيم

يتقدم صاحب المصلحة باستدعاء إلى محكمة الاستئناف يشرح فيها ما تم التوصل فيه ويطلب تسمية رئيس هيئة التحكيم

2-    في حال عدم وجود شرط تحكيم:

في هذه الحالة سيعرض الخلاف على القضاء

-    يمكن للمتضرر أن يرسل بشكل ودي طلب للطرف الآخر ويتفقا على إجراء التحكيم في النزاع الواقع بينهما

وفي حال الرفض لا يكون أمام المتضرر سوى اللجوء للقضاء المختص

-    أثناء رؤية الدعوى من قبل القضاء يجوز وفي أي مرحلة من مراحل الدعوى حتى ولو بعد صدور القرار أن يتفق الطرفين على التحكيم

يبرز الاتفاق أمام المحكمة ويصدر قرار بالامتناع عن متابعة الدعوى لوجود اتفاق بالتحكيم

يمكن في كل الأحوال الاتفاق على التحكيم في أي مرحلة من مراحل العقد أو حتى عند وقوع الخلاف بشرط أن يكون الاتفاق مكتوب وموقع من الأطراف المتنازعة ويحدد فيه الخلاف القائم

 

 

 

 

أهم الإشكالات التي تعترض المنازعات المتعلقة بعقود المقاولات هما:

1- القوة القاهرة

2- الظروف الطارئة

نظرية القوة القاهرة

القوة القاهرة تعريفاً: هي كل فعل أو حادث لا شأن لإرادة المدين فيه ولا يمكن توقعه ولا يمكن منعه أو دفعه مطلقاً يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً استحالة تعفي المدين من المسؤولية العقدية والتقصيرية.

أثر القوة القاهرة على الالتزامالعقدي في القانون المدني السوري

تنص المادة (148) من القانون المدني:

1- العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون

2- ومع ذلك إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعاً للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك

يجب على المتعاقدين تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وبالتالي لا يجوز نقضه ولا تعديله إلاّ باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون غير أن تنفيذ العقود يكون في بعض الأحيان عرضة لتقلبات الظروف المصاحبة لتنفيذ العقد فقد لا تبقى على حالها طوال مدة تنفيذ العقد فإذا طرأ تغيّر في هذه الظروف فإنه لا مجال للشك في أن ذلك سيؤثر على التزامات الطرفين المتعاقدين بحيث يجعل تنفيذ هذا الالتزام إما مرهقاً إرهاقاً فاحشاً للمدين مما يهدد بخسارة فادحة إن واصل التنفيذ على شكله الحالي وإما مستحيلاً في التنفيذ بسبب أجنبي خارج عن إرادة المتعاقدين

 

 

وبموجب أحكام القانون المدنيأنه إذا وجدت بعد صدور العقد حوادث استثنائية عامة يترتب عليها ارتفاع أسعار المواد الأولية أو أجور العمال أو زيادة تكاليف العمل وكان ذلك بسبب حادث استثنائي غير متوقع عند التعاقد وترتب عليه أن أصبح تنفيذ العقد مرهقاً فإنه يكون للقاضي وبصفة خاصة في عقد المقاولة فسخ هذا العقد أو زيادة أجر المقاول المتفق عليه بما يؤدي إلى رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول لما كان ذلك وكان شرط الإرهاق الذي يهدد بخسارة فادحة 

ويمكن للمدين في هذه الحالة الدفع بعدم المسؤولية عن نفسه استناداً لنص المادة 216 قانون مدني

المادة 216 قانون مدني:

إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عيناً حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب أجنبي لا يد له فيه ويكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه

((يستطيع المدين أن يدفع المسؤولية عن نفسه إذا أثبت أن الضرر وقع بسبب أجنبي وعليه تنتفي المسؤولية نتيجة قطع العلاقة السببية بين الخطأ والضرر))

 وهذا ما أكد عليه المشرع السوري

 المادة (166) مدني: ((إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي لا يد له فيه كحادث مفاجئ أو قوة قاهرة أو خطأ من المضرور أو من الغير كان غير ملزم بالتعويض عن هذا الضرر ما لم يوجد نص أو اتفاق غير ذلك)).

 

وجاء في قرار لمحكمة النقض رقم 2250/764 لعام 1982

مجلة القانون لعام 1983

- القوةالقاهرةأمرلاينسبإلىالمدين وليسمتوقعاحصولهوغيرممكندفعهويؤديإلىاستحالةتنفيذالالتزام.

- فيحالوجودالقوةالقاهرةيتعذرتنفيذالالتزامويتوجبفسخالعقدوإعادةالمتعاقدينإلىحالتهماقبلالتعاقد.

 

أنواع القوة القاهرة:

1- القوة القاهرة بفعل الطبيعة: (الرعد- الفيضانات- سيول- زلازل- براكين- عواصف- ثلوج- أمطار غزيرة- هلاك الزرع)

إلا أن بعض الاجتهادات القضائية لا تقر بوجود قوة قاهرة إذا لم يكن الحادث غير ممكن التوقع حتى لو استحال دفعه كما لو كان يقع في مواعيد دورية ولو متباعدة كالفيضانات والأمطار

أو يقع في بعض الأحيان كتفشي دودة القطن في بعض السنوات فلا يعتبر الحادث قوة قاهرة إذ كان يتعين على المدين أن يتوقعه ويقوم بما يكفي لمنع وقوعه ولا يكفي لاعتبار الحادث متوقعاً أن يكون قد سبق حدوثه في الماضي طالما ليس متوقعاً تكراره وبالتالي فإن وقوع زلزال في دولة واقعة ضمن حزام الزلازل يعتبر أمر متوقع الحدوث أما وقوعه في بلد آخر غير معروف بالتعرض للزلازل فيعتبر حادث غير متوقع ويشكل قوة قاهرة رغم سبق وقوع هذا الزلزال في هذا البلد.

جاء في قرار لمحكمة النقض رقم 405/5667 لعام 1992

مجلة المحامون لعام 1994 العددان 5-6

-         الرياحوالعواصففيفصلالشتاءأمورمتوقعةوبالتاليفهيليستقوةقاهر.

-         أسلاكالكهرباءمنالاشياءالخطرةوتتطلبعنايةخاصةوالمسؤوليةعنالاضرارالتيتحدثهامفترضة

 

وجاء في قرار آخر رقم 1948/1654

مجلة المحامون لعام 2000 العددان 11-12

هطولالأمطارمنالأمورالمتوقعةفيفصلالشتاء ولايشكلهطولهاالغزيرقوةقاهرةتعفيمنالمسؤولية

2- القوة القاهرة بفعل الحادث البشري: كالاستيلاء والعنف والنهب والسرقة المسلحة والأمر غير المشروع المصحوب بأعمال القسر والإكراه بالقدر الذي يجعل مقاومته مستحيلة.

3- القوة القاهرة بفعل السلطة: وتتمثل في صدور أمر قانوني يتوجب التقيد به والامتثال لأحكامه تحت طائلة العقاب سواء كان هذا الأمر بصورة قانون أو قرارات أو أوامر إدارية أو قواعد تحظر ممارسة عمل أو مزاولة مهنة معينة كما لو صدر قرار من الدولة بحظر التعاقد مع جنسية محددة وفرضت عقوبات لمن يخالف ذلك فإذا ما تم إبرام العقد فإن القرار يضع العامل وصاحب العمل في مساءلة قانونية ولهذا فإن طرفي العقد أمام قوة قاهرة بفعل السلطة

أوكأن تقوم الدولة بنزع ملكية عقار من مالكه عن طريق الاستملاك أو المصادرة.

 

وجاء في قرار آخر لمحكمة النقض رقم 1955/1600

إنمنعدائرةالامنأحدالفريقينفيالعقدمندخولالاراضيالسوريةيعتبرقوةقاهرةتبررعدمتنفيذهالعقد.

 

ويستثنى من حالات القوة القاهرة انفجار إحدى عجلات المركبة المؤدي لانقلابهاوإلحاق الضرر بالمصاب لأن انفجار دولاب السيارة لا يشكل قوة قاهرة في حوادث السير لأنه من الحوادث المتوقعة

ولا يمكن اعتبار الموت قوة قاهرة لأنها حادثة يتعرض لها جميع الناس وهي من الأمور المتوقعة لكل واحد منهم وأن أسباب النقل وصعوبة تدبيرها وتدمير خطوط المواصلات من الأمور العادية والمتوقعة الحدوث والتي يمكن تلافيها وأن هطول الأمطار بغزارة في فصل الشتاء لا يشكل قوة قاهرة بل هو أمر طبيعي ومنتظر.

واشتراط عدم إمكانية التوقع في القوة القاهرة أمر بديهي ومنطقي إذ لو كان المدين قد توقع القوة القاهرة فإنه يكون عندئذ قد أخذ على عاتقه عبء المخاطرة في حال حدوث ما يمنع من تنفيذ العقد ووضع ذلك في اعتباره بالنسبة لمدى الالتزامات الواقعة على عاتق الطرفين

 فالمدين يعتبر مخطئاً إذا كان قد توقع الحادث الذي يمنعه من تنفيذ ما التزم به ولم يتخذ الإجراءات اللازمة لمنع وقوعه ففي حالة الغزو أو الحرب الأهلية يكون متوقعاً إمكانية الاستيلاء على البضاعة بحيث تكون الحالة الأمنية في الأسواق التجارية ومحيطها متردية وتشهد جولات عنف كثيرة مما يعرضها للسرقة والنهب والتفجيرات طالما يسود أجواء أمنية غير مستقرة لا تدعو البتة للاطمئنان وعليه فإن ما لا يمكن توقعه في ظروف عادية يصبح متوقعاً في ظروف مضطربة كما هو حال بلادنا خلال فترة الحرب الهمجية  بحيث تنتفي القوة القاهرة في ظل هكذا ظروف مضطربة ويجب على المدين أن يكون أكثر يقظة وتبصر في ظل هكذا ظروف مضطربة ويتوقع أن تحدث

جاء في قرار لمحكمة النقض رقم 442/1093 لعام 1979

المحامون لعام 1979

إن صعوبة الحصول على مواد البناء كالإسمنت والحديد وغيرها لايشكل قوة قاهرة أو حادثا استثنائيا يبرر التأخر في تنفيذ الالتزام اذ يفترض بالبائع ان يحسب حساب تلك المواد عند اتفاقه مع المشتري على تسليمه العقار المبيع في وقت محدد.

ولقد استقر الاجتهاد القضائي على أن تقرير توفر شروط القوة القاهرة يدخل في صميم السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع متى كان مستنداً إلى أسباب سائغة

وتكون القوة القاهرة عندما تكون الواقعة غير ممكنة التوقع من أشد الناس يقظة وتبصر بالأمور

 

 

نظرية الظروف الطارئة:

الفقرة الثانية من المادة (148) من القانون المدني تنص:

إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعاً للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك

إن الأساس القانوني لنظرية الظروف الطارئة هو العدالة المجردة وهدفها الأعلى تحقيق المصلحة العامة بناء على فهم صحيح لطبيعة العلاقة بين المتعاقدين وقوامها اختلال التوازن الاقتصادي في المرحلة اللاحقة لتكوين العقد كحصول حوادث استثنائية عامة غير متوقعة أثناء التنفيذ بحيث يصبح تنفيذ التزام المدين مرهقاً أي تلحق به خسارة جسيمة إذا تم تنفيذ العقد إلاّ أنه ليس مستحيلاً كما في القوة القاهرة

نظرية الظروف الطارئة من النظام العام ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك

 

فإذا طرأ خلال تنفيذ العقد حوادث أو ظروف طبيعية كانت أو اقتصادية لم تكن في حسبان المتعاقد عند إبرام العقد ولا يملك لها دفعاً ومن شأنها أن تنزل به خسائر فادحة تختل معها اقتصاديات العقد اختلالاً جسيماً فإن الجهة المتعاقدة ملزمة بمشاركة المتعاقد معها في احتمال نصيب من الخسارة التي أحاقت به طوال فترة الظرف الطارئ وذلك ضماناً لتنفيذ العقد

فليس من العدل والإنصاف وحسن النية في المعاملات أن يترك المتعاقد فريسة لظروف سيئة لا دخل له فيها وبدون أي تعويض استناداً إلى نصوص العقد الحرفية

ويقتصر دور (هيئة التحكيم) على الحكم بالتعويض المناسب دون أن يكون لها تعديل الالتزامات العقدية

كأن يتعهد شخص بتوريد سلعة بثمن معين ثم تنشب حرب مفاجئة فيتعذر استيراد السلعة من الخارج ويرتفع ثمنها على الملتزم بتوريدها إلى أضعاف الثمن المتفق عليه وإذا بلغ هذا الارتفاع قدراً معيناً فهو يهدّد المدين بخسارة فادحة تجاوز الحد المألوف وعندئذ يجوز للمحكمة أو لهيئة التحكيم بموجب نظرية الظروف الطارئة أن تعدّل التزام المدين بحيث يقف عند الحد المعقول

ومثال ذلك: ((إذا كان هناك عقد مع شركة لتوريد محروقات ثم حصل ارتفاع كبير بأسعار المحروقات كما هو حاصل في بلادنا في أيامنا هذه بسبب الحرب الظالمة التي شنت على بلادنا فهذا الارتفاع بالسعر يعدّ من الظروف الطارئة ويتم تخفيض الإرهاق بتوزيع الخسائر بين البائع والمشتري))

وهذا ما ذهبت إليه محكمة النقض السورية

وجاء في قرار آخر رقم 52/27

مجلة القانون لعام 1993

إن الارتفاع أو الانخفاض الفاحشين في الأسعار يشكل حادثاً استثنائياً عاماً غير متوقع تسوده نظرية الظروف الطارئة ويخوّل القاضي رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول وإعادة التوازن الاقتصادي للعقد

مثال: إذا كان ثمن ليتر البنزين عند التعاقد أربعين ليرة سورية ثم ارتفع بسبب الحرب إلى مائتي ليرة سورية فيؤخذ بالاعتبار الزيادة المألوفة للأسعار وهي عشر ليرات سورية لليتر الواحد حيث يتحملها المدين وحده أما باقي الزيادة أي المائة وخمسون ليرة فيتم تقسيمها مناصفة بين الطرفين وللقاضي أن يوقف تنفيذ العقد لفترة محدودة ولكنه ليس له فسخ الحادث بسبب الحادث الطارئ وليس له أن يفرض على المشتري الشراء بالسعر المعدّل.

لتطبيق نظرية الظروف الطارئة يجب أن يكون ارتفاع الأسعار جاء بشكل فاحش وغير متوقع وإن مجرد ارتفاع الأسعار ضمن المتوجب توقعه لا يشكل ظرف طارئ يستفيد منه المدين

جاء في قرار لمحكمة النقض رقم 1743/1081 لعام 1983

المحامون لعام 1984

إن ارتفاع الأسعار لايعتبر سببا لتطبيق نظرية الظروف الطارئة لأنه   ليس من الأمور غير المتوقعة في عالم التجارة يضاف الى ذلك انه يشترط لتطبيق هذه النظرية ان تجعل هذه الحوادث غير المتوقعة تنفيذ الالتزام مرهقا للمدين.

ولتطبيق نظرية الظروف الطارئة شروط ثلاثة وهي كالتالي:

1- أن يكون هناك حوادث استثنائية عامة ليس في الوسع توقعهاولا يمكن ردها كالحروب والزلازل والعواصف والفيضاناتوهو ما يعني ضرورة التمييز بين المخاطر العادية والمخاطر غير العادية أي تلك المخاطر التي ليس بوسع المتعاقدين – عادة – توقعها عند إبرام العقد. 

2- أن تكون الحوادث أجنبية عن العقد أي ليست ناتجة عن عمل أو اخلال أي طرف بالتزاماته

3- أن يكون من شأن هذه الحوادث الإخلال الجسيم بالتوازن المالي للعقد فلا يكفي – في هذا الصدد – أن يترتب عليها مجرد نقص في الربح أو فوات مكسب أو خسارة بسيطةوإنما يجب أن تصيب المتعاقد خسارة كبيرة

فالتعويض الذي يحصل عليه المتعاقد مع الإدارة هو تعويض جزئي عن الخسارة المحققة التي لحقت به

وعلى ذلك يجب – لتقدير انقلاب اقتصاديات العقد – أن يدخل في الحساب جميع عناصر العقد واعتبار العقد في ذلك وحدة واحدة ويفحص في مجموعه لا أن ينظر إلى أحد عناصره فقطبل يكون ذلك بمراعاة جميع العناصر التي يتألف منها إذ قديكون بعض هذه العناصر مجزياً ومعوضاً عن العناصر الأخرى التي أدت إلى الخسارة

المادة 148/ 2 من القانون المدني تقضي بأنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعاً للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك

هدف المشترع عندما أخذ بنظريته الحوادث الطارئة في المادة (148) من القانون المدني الى إزالة الارهاق الذي يحيق بالمدين وقيدها بقيود تتضمن حوادث استثنائية عامة غير متوقعة تهدده بخسارة فادحة فلا مجال لإعمال هذه القاعدة إذا كان المتعاقد لم يلحقه أية خسارة أو لحقت به خسارة لا تزيد عن الحد المألوف لأن مثل هذه الخسارة هي من الامور المتوقعة في العقود المتراخية كما ان فوات الربح لا تعتبر من قبيل الخسارة بالمعنى الذي قصده المشترع من استحداث هذه القاعدة لتخفيف الارهاق الذي يحيق بالمدين

وهنا نجد أن للقاضي أو (لهيئة التحكيم) دوراً هاماً في دعاوى الظرف الطارئ لأنه بالاجتهاد ينشئ قواعد قانونية ويفسر النصوص والعقود في ضوء التطور الاجتماعي والاقتصادي الحاصل نتيجة الظروف الطارئة والاستثنائية وعلى هدى مضمون المادة /148/2 مدني.

فإنه من الجائز للقضاء وكذلك للتحكيم أن ينظرا في تفعيل نظرية الظروف الطارئة في ضوء العدالة والإنصاف.

ويمكنه إنقاص الالتزام المرهق أو زيادة الالتزام المقابل من أجل إعادة التوازن وتحقيق العدالة

كما يمكنه وقف تنفيذ العقد حتى يزول الحادث الطارئ

وفي كل الأحوال لا يجوز للقاضي أن يقرر عفواً من قبله فسخ العقد إلا إذا طلبه أطراف العقد وكان له مبرر

وتلتقي الظروف الطارئة مع القوة القاهرة من حيث أن كلاً منهما أمر غير متوقع الحدوث عند التعاقد ولا يمكن دفعه ويفترقان في النقاط التالية:

1- الظروف الطارئة لا تؤدي إلى استحالة تنفيذ الالتزام بل إلى جعله مرهقاً ولذا يكون الجزاء فيه هو رد الالتزام إلى الحد المعقول

 أما القوة القاهرة فإنها تؤدي إلى استحالة تنفيذ الالتزام وانقضائه تبعاً لذلك.

2-  الظروف الطارئة يجب أن تكون عامة أما القوة القاهرة فيمكن أن تكون عامة أو خاصة.

3- الظروف الطارئة من النظام العام وبالتالي لا يجوز الاتفاق مقدماً على استبعادها (أي لا يجوز الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الظرف الطارئ قبل وقوعه)

 أما في القوة القاهرة فهي ليست من النظام العام وبالتالي يجوز الاتفاق مقدماً على استبعادها (أي يجوز الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة القوة القاهرة قبل وقوعها)

4- لا تُطبق نظرية الظروف الطارئة إلا إذا كان اختلال التوازن المالي للعقد مؤقتاً أمّا إذا كان دائماً أو نهائياً فيلجأ إلى فسخ العقد ونكون أمام حالة القوة القاهرة.

 

5- السلطة التقديرية للقاضي في حالة الظروف الطارئة لا وجود لها في حالة القوة القاهرة حيث يوجب القانون على القاضي في حالة الظروف الطارئة عند التعديل أن يتقيد بمبدأ عام وهو الموازنة بين مصلحة الطرفين وليس له في سبيل تجنيب المدين الخسارة الفادحة أن يوقع الدائن في خسارة فادحة

 كما جاء في قرار لمحكمة النقض السورية ((إن نظرية الظروف الطارئة المنصوص عليها في م(148) مدني تهدف إلى إزالة الارهاق الذي يحلّ بالمدين من جراء تنفيذ التزامه فإذا لم تلحق المتعاقد أية خسارة أو لحقت به خسارة لا تزيد عن الحد المألوف فلا مجال لتطبيق هذه النظرية علماً بأن فوات الربح لا يعتبر من قبيل الخسارة)).

6- نظرية الظروف الطارئة تعتبر حالة مخففة من القوة القاهرة بحيث أن القوة القاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً ويترتب عليه إبراء ذمة المدين في جميع الأحوال إذ لا يكلف أحد بالمستحيل أو الالتزام بالمستحيل بينما الظروف الطارئة تجعل تنفيذ العقد مرهقاً لا مستحيل التنفيذ.

وأخيراً إذا ما أخذنا ما تمر به بلادنا حالياً نرى كثرة تطبيقات لحالة الظروف الطارئة والقوة القاهرة بحيث أن المدين يريد أن يتمسك بتوافر القوة القاهرة بسبب التأخير في تنفيذ العقد عن الموعد المحدد له بسبب الظروف الراهنة والاضطرابات الأمنية محتجاً بالقوة القاهرة أو الظروف الطارئة بحيث لا يمكنه تنفيذ التزامه أو التأخير في التنفيذ أو سوء التنفيذ وهذا من أهم مظاهر الخطأ الذي يجب أن نحاربه لأنه يحرم المدين من التمسك بالقوة القاهرة

فالمقاول المكلف بأعمال التشييد والبناء إذا تأخير في تنفيذ التزاماته بتسليم المشروع بسبب سعيه لتنفيذ مشروع آخر تعهد به مؤخراً يعتبر مخطئاً إذا لم يثبت توافر القوة القاهرة أو الظروف الطارئة والتزامه بمشروع آخر لا يعتبر من قبيل القوة القاهرة أو الظرف الطارئ لأنه هو من تسبب بحالة القوة القاهرة ويؤخذ عليه أنه لم يراع الحرص والحذر الواجب فالعقد كان يجب أن ينفذ بصورته الطبيعية حسب الاتفاق عليه

وعليه لا يجوز للمدين أن يستفيد من الإعفاء بتوافر القوة القاهرة عندما يتسبب هو في تلك القوة القاهرة نتيجة تأخره في التنفيذ ويؤخذ على المدين أنه لم يراع الحرص والحذر الواجب فالعقد كان يجب أن ينفذ بصورته الطبيعية حسب الاتفاق عليه أما إذا كان السبب في التأخر في التنفيذ خارج عن إرادة المدين في هذه الحالة يعفى من المسؤولية

=====================================